Сговор с самим собой

Cоздание в середине минувшего января Агентства РК по защите конкуренции (АЗК) было настороженно встречено предпринимательскими кругами. В деловом сообществе опасались, что деятельность нового агентства будет не столько способствовать развитию конкуренции на рынке, сколько создавать барьеры для бизнеса. Первые публичные действия главы агентства Мажита Есенбаева показали, что эти действия действительно могут вызвать серьезные затруднения в работе даже законопослушных компаний – прежде всего холдингов.

Един в двух лицах

В начале марта в Астане состоялась встреча представителей малого и среднего бизнеса с премьер-министром РК Каримом Масимовым. Выступая на ней, г-н Есенбаев упомянул о выявленных фактах картельного сговора. В частности, глава АЗК сообщил, что у его ведомства имеются претензии к группе компаний AES (контролирует в РК часть энергоактивов, в частности Экибастузскую ГРЭС-1, а также ТОО «АЕS Усть-Каменогорская ГЭС», АО «АЕS Шульбинская ГЭС» и АО «AES Усть-Каменогорская ТЭЦ»). Общий объем выдвинутых к ней претензий составил около 21 млрд тенге, что равно сумме выручки (оборотов) всех компаний, входящих в группу в Казахстане. АЗК обнаружило картельный сговор в том, что основной объем электроэнергии, вырабатываемой группой компании AES, реализуется через аффилированное лицо – трейдера ТОО «Нурэнергосервис». Оно, покупая электроэнергию на шинах двух ГЭС по 90 тиынов за кВт/ч, перепродает ее на шинах этих же станций энергоснабжающим организациям и потребителям Восточно-Казахстанской области по более высоким ценам.

По мнению экспертов, точка зрения АЗК небесспорна. Как поясняет заместитель директора ТОО «Институт частного права» Айдын Бикебаев, по смыслу законодательства РК можно понять, что картельный сговор может быть инкриминирован только лишь независимым друг от друга лицам, а субъектам, которые входят в единый холдинг, может быть инкриминировано лишь злоупотребление доминирующим (монопольным) положением. Мировая практика также показывает, если одна компания владеет другой, они не могут вступать в сговор друг с другом, поскольку каждая из компаний преследует не самостоятельный экономический интерес, а скорее общую цель. Здесь можно указать решение Европейского суда по делу Viho Europe. Суд счел, что субъекты считаются единой экономической единицей, если: 1) дочерняя компания не имеет реальной автономии, т.е. все ключевые решения принимаются компанией-учредителем, и 2) компания и ее дочернее предприятие принадлежат к единой экономической единице, т.е. у них общий мотив прибыли. Поэтому правительству РК с учетом того, что AES готовит иск в международный арбитраж в связи с незаконным изъятием у него активов в Казахстане по обвинению в картельном сговоре, необходимо с привлечением международных юристов тщательно проанализировать сложившуюся ситуацию.

Мимо цели

Пока же получается, что AES вступила в сговор сама с собой. Ведь продажи электроэнергии энергопроизводящими компаниями, входящими в группу AES, через аффилированную компанию – это часть единой политики реализации электроэнергии внутри одной группы лиц. Исходя же из логики АЗК, обвинения в картельном сговоре можно предъявить всем холдинговым компаниям лишь на том основании, что они входят в единый холдинг и, соответственно, координируют свои действия по бизнесу.

Из всего вышеизложенного не следует, что действия AES безупречны. Как отмечает г-н Бикебаев, ГЭС, входящие в группу, включены в реестр субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке электроэнергии по ВКО. Реализуя электроэнергию через свою компанию-трейдера, которая в упомянутом реестре не фигурирует, группа при согласованной с антимонопольным органом цене электроэнергии в 1,16 тенге за 1 кВт/ч реализовывала электроэнергию через свою трейдинговую компанию по цене 1,67 тенге за 1 кВт/ч в 2006 году и 2,06 тенге за 1 кВт/ч в 2007?м. Из этого можно сделать вывод, что AES могут инкриминировать злоупотребление доминирующим положением и изъять все, что ими получено сверх 1,16 тенге за 1 кВт/ч в виде монопольного дохода в госбюджет, что составит значительную сумму. Кроме того, AES как концессионер прямо причиняет ущерб РК, продавая своему же аффилированному трейдеру электроэнергию, вырабатываемую на государственных станциях, находящихся у него в концессии, по цене 90 тенге за 1 кВт/ч вместо дозволенных 1,16 тенге.

Комментарий группы AES получить не удалось – в алматинском представительстве компании нас переадресовали в офис в Астане, однако телефон, указанный сотрудниками представительства, на прошлой неделе оказался недоступен.

Отметим, что ранее аналогичные претензии предъявлялись цементникам. ТОО «НС Восток-Цемент» и аффилированные с ним компании, заключавшие сделки о продаже цемента в рамках единого холдинга, обвинялись в картельном сговоре. Однако суд Астаны 9 августа 2007 года установил, что признаки картельного сговора отсутствуют. Если в случае с AES суд также встанет на сторону компании, работа антимонопольщиков вновь закончится безрезультатно и интересы государства защитить не удастся.